法制日报匡乱反正,追远继往,重建新中华法系
摘要:以历史为经线,梳理了中华法系与新中国法律的演进过程;以中国共产党对土地法、婚姻法、刑法的创新与改造为纬线,概述了中国共产党对新中国法律建设的贡献。
以辩证唯物主义和历史唯物主义的立场,论述了重构新中华法系的重要性、必要性与可行性。提出了在坚持马克思主义立场论的基础上,以党的指导思想为引领,以中国人民的根本利益和中华民族的伟大复兴为目的,以中国传统优秀文化和法治文明构建新中华法系的原则、标准、内容、要件等,提出了阴阳五行说的法律模型。
为实现该目标,提出了“以律师为师”的希望、设计和依据;提出了发展“行业律师”的概念、内容与方法。
关键词:复兴与共建时代;新中华法系;阴阳五行说案件模型;以律师为师;行业律师
序 言
在广袤的欧亚大陆东部,浩瀚的太平洋西岸,聚集着一个勤劳勇敢、进取善良的金色族群--就是我们。
我们这个族群有着一万年以上之可以考证的、丰富宝贵的发展史,更有着至少八千年硕果累累的文明史。
我们的先祖栉风沐雨、披荆斩棘、开疆拓土、研天究地、多元创造、不懈劳作。
在上五千年,以三皇为代表的这个人类最伟大组群已经占据了集高山、大河、高原、平原、草原、森林、湖泊、盆地等集各种地理禀赋、地形要素和地表资源为一体的全球独一无二之辽阔疆域,成为最悠久、最稳定、最庞大的大陆原住民,也为这个金色种群的繁衍扩大与文化晋级奠定了广阔的生存空间和雄厚的物质基础。
在下五千年的初始,以五帝为代表的的这个人类最文明族群已经创造了集种植、养殖、畜牧、城建、水利、冶炼、制造、天文、历法、算学、交通、贸易等多位一体的完备、发达的产业结构、文化架构、生产方式与生活模式,更为这个金色族群的全方位发展和全领域迭代灌注了持久不息且不依赖外部条件的内发因素与内生动能。
在虞夏商周这一时期,我们把这片大地称之为中央之国,分为九州沃土;我们把金色族群自称为炎黄子孙;我们把自己的生产与生活、文化与文明等方式和领域统称为华夏。以概括和形容自己的地域之广、人口之众、物产之丰、礼仪之盛、文辞之雅、服饰之美。
仅就法律体系而言,随着可以考证、印证的史料不断发掘与涌现,我们中华法系的滥觞在下五千年开始之初就已经创制和形成,它是人类历史上毫无置疑的第一位阶。
随着大一统中央集权制的建立与延续,中华法系既是维护炎黄子孙和华夏文明生存与发展的需要,也是促进炎黄子孙和华夏文明不断前行与升维的反哺,成熟于秦汉、发达于唐宋,完备于明清。
截至今日,如果我们以千年的历史成果和百年的分析方法客观评断,中华法系毫无疑问是这个星球上最细致、最完备、最文明、最能体现本民族特质、最能促进秩序稳定、族群繁衍、社会建设与文明进步的法律体系。
但是,法律毕竟是依靠暴力与实力为一定后盾和基础的,随着殖民主义、帝国主义的四方蚕食鲸吞与全面侵略渗透,中华法系在失去数千年自然形成的外围屏藩与势力范围之后,又逐渐危及、祸害我们本土与本族。
自1840年开始,随着欧美日等列强系列性与系统性的武力侵略、经济掠夺与文化殖民,中国在被动接受割地赔款、开放口岸、产品倾销、划拨租界等等丧权辱国之后果的同时,不仅在政治、经济、文化上一步步沦为半殖民地半封建社会,而且当然并自然的也丧失了法律自主权、主导权与发展权。
当一个国家的法律主权不能确保时,那么它的法律体系自然也就逐渐瓦解、崩塌了。
由此,我们得出三项结论:
第一点,中华法系主要是被外来的暴力侵略摧毁的,而不是我们内部因为不能包容、不愿改进而自动割舍的。既然是在大炮和刺刀的威逼下迫不得已的被动放弃,那就说明我们是忍辱含恨和心有不甘的,更说明我们中华法系里有合理的内核和金色族群赖以维系与发展的必要因素,因为这些内核与因素,肯定是不利于外部殖民与强权利益的。
我们今天应该重新审视、借鉴和汲取中华法系中合理的养分,而不是弃置于高阁后,继续接受、采纳越来越不适应我们民族的西方文化及法律的构架、指标、要素与内容,这也是我们在当下必须重构中华文明体系的根本原因所在。
第二点,马克思主义关于法律本质的定性和阐释是符合中国历史与实际的。
在马克思主义看来,法律是在有了阶级与国家以后的历史产物,是统治阶级意志的体现,并且将这种意志配置以必要的强制力系统进而上升为国家意志和国家行为。
我们必须认识到:法律的意志绝不仅仅局限于一个国家的内部。国家与国家之间,既然存在着历史、地缘、利益和文明等范畴的冲突与较量,也就必然存在着国家意志与国家意志之间的对抗与较量。即便是各国的统治阶级,他们之间也同样存在着利益与意志的碰撞与较量,表现在法律领域,也必然存在着冲突和较量,这既是历史的,更是现实的。
正是因为清朝末期我们的国家意志不能抵抗各殖民主义、帝国主义的国家意志,才遂使我们的法律不得不屈从外国列强的要求和利益,这是所有中国人,更是法律人不忍直视和提及的血痕与创伤。
作为中华人民共和国与中华民族,我们肯定要把自己国家的主权(自然包括法权)与文明发展,放在当今变化莫测、波谲云诡之世界的首要位置。再不弥补与纠正缺失与偏差,建立起适应我们生存与发展的新中华法律体系,那就是我们全体法律人的失职。
第三点,至于说到三十八年在大陆统治的中华民国时期的法律,那不过是以买办、妥协思维为主导,以法律拿来主义为手法引进的舶来品、各军阀势力法律私货并存且夹杂一些前朝遗留物的大杂烩。虽有所谓的“六法体系”和一系列的国际条约,但根本谈不上历史的延续性、国家意志的主导性、法律的适配性。它既不属于中华法系的延伸和改良,也不是一个真正能代表本民族利益的主权国家应有的气象模样和手段工具,只是半殖民地半封建的扭曲物而已。
由此,我们不得不赞佩以毛泽东主席为首的中国共产党于1949年1月在百万人民子弟兵饮马长江时,提出的八项和谈条件中的“废除伪宪法”“废除伪法统”的正确抉择、政治远见和历史意义了。因为不打破和废除殖民主义、帝国主义捆绑在中华民族身上的枷锁,我们是不可能真正站立起来的。
当我简要地剖析了历史与法律的脉络以后,接下来的专题,就是我们怎样从法律体系的角度来考察、探讨和研究新中国的法律体系。
在此,我首先必须提出第一个由血泪、教训、烈火与经验凝结的钢铁定律:我们不仅仅要在当今世界做一个光明磊落负责任的大国,我们更要理直气壮的做一个在当今世界享受全球权利与利益的大国!
我们不要听、更不要戴一些西方国家与附庸于他们话语体系和利益捆绑下的买办、假洋鬼子送给我们的二尺五的伪善且陷阱的帽子--所谓的、单边的“负责任大国”。因为权利与义务是相辅相成的,甚至用他们某一法学流派的观点,权利主体才是第一位的。我们中华人民共和国要堂堂正正维护自己的利益,行使世界权利大国的一切必要手段,因为这是我们用亿万中国人的血水、泪水与汗水拼搏、换取的!
它既符合天道、地道和人道,更是自然法则。
第一部分,中华人民共和国法律体系的简要总结与评析
新中国建立以后,按照目前主流理论界、舆论界的说法,大致分为三个时期,或者叫历史阶段。
第一个历史时期,从1949年建国,到十一届三中全会之前,时间段大致是1949年～1978年。也就是大家所说的前三十年,目前没有权威者给它下具体的定义表述,我长期考虑过怎样概括和命名,现在我正式将其称之为:
革命与建设时代!
只要了解我们国家在这段时期的外部与内部发生和发动的重大的事件与工程,我的这个概括应该是符合史实的。
作为全世界最具伟大目标与高尚情怀,最具凝聚力和战斗力的政党,中国共产党这个组织和它的成员,付出的努力与牺牲,取得的成绩与功业,在人类历史上是无出其右的。
从它作为当初在中华民国北洋政府时期林林总总二百多个政党团体中的一员,以区区五十余名的文人、学生、工农构成的普通班底与草根阶层起家,用了二十八年的时间,从尸山血海中、从烈火钢铁中,建立起统御近千万平方公里的陆域疆界、近四百万平方公里的海域面积,领导四亿七千五百万华夏族群的新型国家。
从建党到开国,拼搏时间之长、斗争过程之艰,远超我们有文字记载的历朝历代!付出惨烈惨痛之大,牺牲英勇壮烈之巨,远迈古今中外,使人不忍用语言讲述、文字记录!我相信,以五百年铸史的眼光与笔法,后世后人对巨人毛泽东主席和英雄的中国共产党人必将尊如日月、顶礼膜拜!
我们仅从法律角度而言,以毛泽东主席为代表的中国共产党,在割据之时,在建国之初,就紧紧抓住了我们脚下大地和金色族群最关键的两个法律领域之牛角,进行设计、革命与改造:一是土地法,二是婚姻法。
不管是在江西苏区,还是在陕甘宁边区,你会发现,中国共产党就是率先在这两个领域立法、修法、施法;还是在建国以后,也是同样在土地和婚姻家庭上用心、用力、用情的立法、修法、施法!
因为土地是我们这个金色民族的命门所在,历朝历代兴也于土地调控,亡也于土地管控;婚家是我们华夏种族的根脉所在,盛也起源于身家教化,败也兹发于身家修为。
因为本文的篇幅所限和主题所在,我不能尽兴尽情展开中国共产党在这两个领域立法、施法的匠心独具与泽被后来。今日留下余白,一是启迪同道,二也激励自己。
可以说,毛泽东主席和中国共产党,才是真正懂中国历史与国情、懂中国人本质和向往、懂法律要有效有为有果的人民公仆;也是真正为中国谋发展、为中国人谋利益、为法律达到有效有为有果有境界而知行合一的长情之人、公义之士。
前三十年的法律并不多,因为第一符合当时百废待兴的国情民生的实际与需要;第二契合历朝历代开创初期的惯例常规和经典教化;第三是恰恰掌握并尊重了法律的权威性、长效性、稳定性;第四是充分发挥中央政府的权威性、及时性和把控性,多以政策和条例等方式方法来治国理政,应对瞬时千变万化的国际国内形势与各种各样国家建设、社会发展的需求。
但新中国建立以后的前三十年,有几件法律是我必须提及与评价的,否则,我们新中华法系的重启与构建就会成为无源无本无根基的空想与设计。
在建国以后,中国共产党制定并实施了两部有代表性的法律,分别是《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国土地改革法》,它的重要意义我在前面已经简单叙说。而它的现实意义是土地法的改革与调整,不仅快速医治了一百多年内外战争的创伤,它的更大功绩还在于为我们从几千年传统的农业国转换和建设成为工业国奠定了根基,为政权稳固和开启现代化铸实了根基。
没有土地法的千年改变,就不可能将亿万农民组织起来,成为产业、军队、科技、文化、教育之雄厚的后备力量;就不可能在一穷二白的基础上用土地资源和土地产出换取工业建设和补充持续性海量投入;就不可能有数个五年计划的顺利实施;更不可能用二十几年的时间就建立起独立、完整的工业体系与国民经济体系,进而打造出三弹一星轰炸机核潜艇为代表的暴力威慑与武力盾牌,使中华民族从此摆脱霸权国家的讹诈与控制,消弭亡国灭种的忧患与恐惧!
新中国第一部婚姻法的实施,使中华民族的每一个社会细胞与基本单元摆脱了千年桎梏而获得新生,使亿万妇女得以完全解放,为就业、教育、文化、医疗、卫生、人口数量、人口素质等等注入了完全崭新的、直接升维的历史活力与动态能量,让我们国家一直享受余荫红利到建党一百周年!
我还要提出的是1954年的第一部《中华人民共和国宪法》。
这部伟大的宪法,挟抗美援朝立国立威世纪之战胜利的雄风,乘1953年第一个五年计划开局的新风和1954年旧的工商业改造肇始的春风,由毛泽东主席和他领导的创作班子起草,历经全国人民最广泛、最积极的参与,将国内成果与国际经验融合,将政治性与科学性集合,将原则性与灵活性统合,为我们诞生五周年的共和国奉献了划时代的法律成果。毛泽东主席将“五四宪法”的原则概括为人民民主原则和社会主义原则。直到今天,仍然是光芒万丈的黄金法则!
我更要提及在刑法领域的三个条例,分别是《中华人民共和国惩治反革命条例》《中华人民共和国惩治贪污条例》《中华人民共和国逮捕拘留条例》。它们为新中国政权的稳定,干部队伍的纯正、经济秩序的规范、民生利益的保护和革命成果的保障,立下了不世之功。而毛泽东主席发明创造的“管制”与“死缓”刑罚制度,更是开辟了千年中华法系未有的最大人民性与最高人道性!非大仁大义、大善大侠者,不可能为之也。
每当我翻阅法律的典籍、探索法律精神的时候,对毛泽东主席和那个火红的年代,不禁肃然起敬、高山仰止!
至于说到毛泽东主席提出的“十二海里”领海主权的国际法建议,则更是让人击节赞叹为气吞八荒之神勇发明、威武创造。他老人家凝练、总结、推广的“马锡五审判方式”、“鞍钢宪法”、“枫桥经验”无不闪耀与弘扬着民族性和战略性、人民性与法治性的光辉和力量。
我相信,当我们国家重新登顶世界之巅的时候,随着新中华法系的开始构造,随着越来越多的同道投入法治建设事业,毛主席老人家“中华人民共和国宪法与法律之父”的称谓与桂冠,必将为全体中国人民接受并熠熠生辉!
第二个时期,我们大体可以归纳党的十一届三中全会到十八大,为1978年底～2012年底,也就是大家共同称谓的改革与开放时期,也是所谓的后三十年。
在这个时期,我们国家的法制与法治建设进入快车道。2011年1月,全国人大常委会委员长吴邦国宣布:中国特色社会主义法律体系已经形成(2010年底,我国已经制定现行有效法律236件,行政法规690余件,地方性法规8600多件)。
这个提法与定论,是比较客观与公允的,不仅是对第二个三十年法律建设的归纳与总结,也为第三个时期,也就是习近平新时代依法全面治国奠定了法律基础和大模样。
我也是在共和国第二个历史时期,开始学习法律并从事律师工作的。
作为学习者、探究者、工作者与实践者,我如今还身在庐山之中,相关的分析与评价,心里当然早已有之。但本着历史、客观的立场与严谨、科学的方法,我还是想等一等、上下左右再看一看,或下山以后再行论述。
第三个时期,也就是我们当前常说的习近平新时代,即从2012年党的十八大开始到如今,还包括今后一段时间。
从我们国家的历史习惯出发,我们以最高领导人为代表的时期,称谓某个时代,是完全可以的,古已有之,比如周召共和、文景之治、光武中兴等等。
但如果按照我们党的传统与笔法,一般不公开称谓毛泽东时代、胡锦涛时代等等,这里面的原因或需要有很多,不是我能一言尽之的。我们现在之所以称谓“习近平新时代”,可能有以下几个原因:
一是我们确实进入了比较特殊和关键的时期,面临着百年未有之大变局,需要和上个发展时期有所区别,这是历史唯物主义要坚持的观念。
二是自党的十八大以来,以习近平总书记为核心的党中央,确实采取了与往日不同的国内国际战略与治国理政手法。比如全面依法治国,全面从严治党;比如“一带一路”,构建人类命运共同体;比如两个一百年战略规划,中华民族伟大复兴等等。需要我们调整、校正、改变、实施一系列与既往不同的大政方针,需要和第二个三十年时期有所不同,这是辨证唯物主义要遵循的立场。
三是我们广大的理论工作者、社会工作者,也是身处庐山之中,尚未能全面洞悉与总体把握十八大以来的主旨要义,暂时没有恰当的定义定语来概括描述这个历史与现实阶段,只能以习近平新时代的称谓来与后三十年加以区分了,这是我们社会主义者与共产党人从实事求是角度出发要采取的方法。
但是,为了抓主要矛盾,完成历史阶段的任务,我们应该也必须给习近平新时代赋予一个历史的定义与称谓。
我给自十八大以来的时期,定义为:复兴与共建时代!
复兴是指国内的主要目标和任务,解决国内的主要矛盾。
即我们要在政治、经济、科技、生态、军事、文化、民生、社会等各个领域,在我们党的指导思想的引领下,坚持以人民为中心的立场,发扬“四个自信”,实现我们中华民族的全方位、全领域的发展与升华。
共建主要是指国际的战略设计与手段实施,解决国际上的主要矛盾。
即开放带有一定的被动、单项的因素,我国虽然因开放而获益获利,但这种单边的努力与一厢情愿的包容也给我们带来不少的耻辱、亏损、问题和后遗症。而共建更适合我们的现实和长期的主动、互动的对外战略与策略。
我们已经是世界上第一工业大国、第一农业大国与唯一的全产业链合成国;也是当今世界上第一能源进口国、产品出口国、科技创新国和资本输出国;我们同时也是常备军拥有量最大国与常规武器生产量第一的军工大国。
但我们有两个最显著的短板:
一是我们至今仍是唯一一个没有完全实现统一和疆域收复的五常国家与核大国。国家不统一,对法律体系的伤害是巨大的,我们至今很少有人提起这个方面的危害与影响。
因为国家的不统一,对内意味着法律体系的割裂与冲突,对外则意味着该国政府权力与法律威力的折扣与缝隙。个别国家就是在钻我们的空子,用他们的国内法来羞辱我们的尊严,损害我们的利益,还让其他跟屁虫国家有样学样。
故而,我们要尽快实现祖国的统一和领土的收复,如果总是把问题推给更有智慧的下一代,而自己贪图安逸,不愿进取,求得过且过,求门户私计,是对历史的不负责任,是对党和军队宗旨的背弃!这也不仅仅是党的威信、政府权威、民族感情与国家利益的问题,也是法律体系与国家文明的问题。
二是我们文化、舆论与规则的主导权力和影响力,与我们的国家实力与体量严重不符。三、四十年以来,我们只是满足于单纯经济指标的增长且沾沾自喜,而忽略了对意识形态领域的整肃与上层建筑的改造,使得我们文化沉沦,舆论虚浮,荣辱颠倒,美丑混肴,风化杂乱,天罡倒反,精神萎靡,贫富分化。我们到了必须要向国人和世人亮明立场,展示决心的时候了!就像习近平总书记所要求的:要踏石留印、抓铁有痕,善始善终、善作善成。我们要敢于也必须以彼之道还施彼身,在立于实力的基础之上来修改和再造规则,来保障国人的利益和世界的公平,这不仅是对内的,也是对外的。
同时,我们是社会主义国家与礼仪之邦,绝不能走对外称霸与掠夺的下三滥路子;也不能再走血汗工厂、浪费资源、污染生态、遗患子孙的没出息路子!所以,我们只能与世界上所有国家和地区走共建之路,行共赢之举。
从法律领域出发:我们的法治体系,要坚持马克思主义的基本立场,总结建国以来七十多年的经验,汲取我们优秀的文化传统和法律要素,尽快重塑和构建起新中华法系。
同时我们也要合理地吸收各个国家、各个民族优质的法律文化与法律成果,丰富我们的法律内容与实施手段,让新中华法系的影响力为世界所接受,进而在确保我们的国家利益的同时,也给世界各国带来帮助与裨益。
所以,我们要给习近平新时代以定义,包括它的内涵与外延,包括它的目标与步骤。
只有如此,全国人民才能明确知道我们要干什么,形成上下同心的凝聚力与创造力;法律人也知晓我们向哪个方向进取,形成合力与张力。
世界各国也能了解中国政府的目标与手段,知晓中国政府和中国人民的善意、方法、边界与底线,形成比较积极的接纳力与配合力。在保障各自根本利益的前提下,相互理解、包容与支持,求最大公约数,实现互利共赢。这样,我们第二个百年目标,就可以比较清晰、顺利的展现与实现。
第二部分:新中华法系之原则、基础、标准、模型、架构、要素的简述
在给习近平新时代赋予“复兴与共建”的定义之后,我们构建新中华法系就有了方向与坐标。在有了方向与坐标之后,我们自然就推导出新中华法系的原则:
我们再重温第一条钢铁原则,即中国不仅要做负责任的世界大国,更要当享有权利的人类大国。这不仅仅是对外的,也是对内的;不仅是法律层面的,更应当是政治、经济、文化、民生、科技、军事等全领域的。
对外的内容前文我已经说过了。
对内我们要让全体中国人知道,我们是大国之民,应该有大格局、大眼界和大作为。
七十年前,毛泽东主席曾经豪迈地说:“中国应当对于人类有较大的贡献”;十三年前,习近平总书记深谋远虑提出建设“人类命运共同体”的主张,都是与我们传统的家国情怀、天下思想一脉相承的。
中国人要想屹立于世界民族之林,就必须既要享受大国之民的权利,也要担负大国之民应尽之义务。这既是马克思主义的对立统一规律要求,也是我们传统文化中“万物负阴而抱阳、冲气以为和”的要旨所在,更是“孤阴则不生,独阳则不长,故天地配以阴阳”精髓所在。
我们有着在当今世界最强悍的动员力和最雄厚的生产力,我们必须要稳定地、长久地保持下去,发展下去。所以,对世界人民多一些贡献,既是为人,也是为己;既是利他,也是利己。同时,贡献多、出力多,底气就硬,人气就高,遇到该动手的时候,就师出有名,就理直气壮。
我们一定要清楚:不是我们中国人天生就勤劳,天生就要尽义务,也不是我们中国人不会享清福。而是我们要保持民族凝聚力、政府动员力和发展后备力,就要在政府调控力、科技创新力、工业生产力、文明升维力上盯紧、做实。
所以,新中华法系的第二条钢铁原则是:我们立足对立统一规律的政治立场,根据传统中华文明的阴阳理论,来构建新中华法系。
这既是我们的立场论,也是我们的方法论。
新中华法系的第三条原则:我们从阴阳两仪理论体系出发,就自然推导出国内法治与国外法治是平等的,不存在谁优先于谁的道理与公理。
这是我们必须强调和坚守的底线,否则,西方殖民主义和帝国主义对我们文化殖民与法律殖民的余毒,就不可能从根子上消除,新中华法系也不可能站稳站牢。
同时,阴阳理论是变易的,对立统一规律也是动态的,国内法治体系中合理的内核,必然会成为国外法治体系的内容;而国外法治体系的精髓,也可以转换成国内法治体系的要素,我们要有这个眼光、胸怀和自信。只有这样,我们的立法眼光才能宏阔高远,我们的立法技术才会不断提升,我们的办案水平才能不断提高,我们的法律影响力、感染力才能不断延伸与扩展,而我们国家的利益和国人的福祉,也能够充分保障与扩大。
新中华法系的第四条原则:法制建设和法治事业的追求有四项具体内容:即保护国家主权的独立完整和国家政权的安全稳定;保障国际秩序的无害无妨和国内秩序的安定统一;促进中华民族的繁衍强大;促进中华文明的晋级延续。
这是按照两仪自然推出的四象,是我们民族数千年来形成的共识与达成的共法。有人会说:为什么不提促进经济发展呢?我是这样认为的:经济是基础,从古至今,没有哪个朝代、哪个国家、哪个政党不想发展经济的,不想去推动经济的。但经济运行和发展有其特殊的规律,有其特定的加持部门,更有特定的措施、方法与标准。
而法律是上层建筑,须知法律不是万能的,它也有自己特定的领域、目标和手段。重大灾难或战争时期除外不谈,在承平时期,让法律去直接搞经济,无疑是让人大去干政府的事情,让公检法机关去干工厂、农场、矿山、码头的事情,让法律人去当工程师、工人和商场人员、物流人员,是主次不分和本末倒置。
法律与经济的关系和作用应该是这样的:经济发展促进法律本身改善、丰富与升维;法律保护政权(这是根本,因为政权中含有经济管理、指导和加持部门)稳定和社会秩序(这是基本,因为社会秩序包含经济秩序、经济业态)向好,从而递进、传导作用于经济发展和发达。这就是马克思讲两者之间决定作用与反作用的平衡关系。
所谓的良法善治与正确政绩观恰恰是追求并达到各安其分、各司其职、各施其为、各尽其能、各彰其效。
新中华法系第五条钢铁原则:人人平等,心心向善,物物均等,事事如一,案案对等。
人人平等的观念,大家耳熟能详,是第一位的自然法则,更是我们华夏民族的自古追求,我们当然要继承与发扬。
但心心向善,在立法中和司法中做到了吗?
试举一例:就是我们刑法中的贪污贿赂罪和巨额财产来源不明罪,它们两者之间的立法本意和处刑幅度是一样的吗?是让犯罪者和普通群众心心向善的吗?
从常人的立场与角度分析,巨额财产来源不明罪的潜在危害与危险,可能比贪污贿赂更严重、更恶劣。
因为贪污贿赂罪是可以查明的,是可以看清的:是利用了身份或职务或职权的便利而获取不法之物;而巨额财产来源不明罪,连鬼神都不知道不法之物是怎么来的,它可能还隐藏着洗钱、盗窃,甚至杀人、抢劫等更加恶劣的犯罪行为。但它的处刑反而比贪污贿赂显然偏轻而且模糊,这是在清肃官场吏风吗?还是在劝导犯罪者与普罗大众向善为良吗?还是在为自己找借口松懈或保护某些人呢?
好在我们的高层终于看到了这一点。在不久前两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》中,第五条终于对巨额财产来源不明罪的“差额巨大”和“差额特别巨大”给予了数额明确。但数额明显“优惠”于贪污贿赂的数额,刑期没有给予必要的调整和升级(当然,刑期的修改是要人大修法的),这是不对和留有遗患的!
治国的关键是治理官吏!历史上有作为的朝代和统治集团莫不如此,毛泽东主席多次强调并实施这一点,我不相信立法者不知晓这个王道大纲!
看一看我们刑法体系中打的十几个补丁和各种各样的解释、纪要以及各地施法过程中千奇百怪的规定、限制,简直多如牛毛、层出不穷、朝令夕改,看得人头晕;旧病复发、痼疾难治、手法阴暗,用的人心寒。立法技术和施法手段斯滥如此,难道是我们刑法领域无人吗?虽然有跟随改开的需要,但难道就没有一些趋炎附势、崇洋媚外、跟风摇摆、怯懦短视、部门利益和山头主义在作怪吗?!
我们再就婚姻家庭及相关类法律而言:人类只有两个性别,男人和女人,这是天理地道人伦。那我们为什么要给第三性和畸形婚姻打开法律的窗口,行方便之门呢?有人会说:国外有啊,华旗国还有九十多个性别呢,我们应该和国际接轨啊。
那么此时,我们的第三条钢铁原则就有效力了:谁说国外法就一定要优先于国内法了?哪有外国人优越于我们金色族群的道理?
古人云:大国之民不拜小国之君。
我不是在宣扬大国沙文主义,更非对特殊人群的不尊重。而是说,我们的先人尚有这样的胸襟与气节,怎么到了现代,我们有些人的见识与气概反而不及古人了呢。
按照我们对立统一规律和阴阳理论,我们对第三性别或多性别的限制与规肃,恰恰是回到人类的初心与本性,劝导他们向善从良。有些社会学者和法学者把不正常的性别和婚姻误认为是个人权利与选择自由,这是非常糊涂甚至贻害万年的。究其根源,完全是丑恶资本在作祟,敌对势力在作怪,反人类集团在作妖。
因为男人和女人,是人的自然属性,但马克思主义强调的是人的社会属性。每个女人,除了她的自然属性和选择权利以外,还有女儿、妻子和母亲的社会责任与义务;每个男人,除了他的自然属性和选择权利以外,还有儿子、丈夫与父亲的社会责任与义务。况且每个男人和女人还是国家公民,还要承担接受教育、劳动建设、纳税、兵役等法定义务,这是人所尽知的。文明国家,当然要尊重每个人的选择和权利,但同时也要引导和约束每个人服从、遵守法的社会性和义务性,只有这样,这个世界才能慢慢回归正常,我们国人才知道对错美丑,这才是负责任大国应该有的气度与模样啊!
从2022年开始,我们进入了人口负增长的元年,截止今天,已经四连跌了。有资料显示,2025年的新增人口数,是1949年建国以来最低的,甚至低于1942年出生的人口!这就充分说明我们的社会出大问题了,我们人民的认知与选择出大问题了。
伟大且深邃的恩格斯在他光辉且不朽的著作《家庭、私有制和国家的起源》中指出:婚姻的本质是社会关系的反映,“只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系,从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切附加的经济考虑消除以后,才能普遍实现。到那时,除了相互的爱慕以外,就再也不会有别的动机了”(《马克思恩格斯选集》第四卷80页)。这是恩格斯在一百四十二年前开出的药方,我们不妨对比一下现在大行其道的“不婚不生不育”潮流,难道只是“内卷”或负担或困难吗?要说家庭负担沉重,能超过五十年代、六十年代和七十年代吗?要说群众日子难过,难道能艰难过抗日战争时期?从八、九十年代开始,我们的社会舆论和大量媒体不就是在表演和倡导婚姻的经济性和投机性吗?我们的法律不就是在助长那些恩格斯早就批判过的阶级性、奴役性、财产性和反人性吗?
我们该醒醒了!鲁迅先生在一百一十八年前“救救孩子”的呐喊,我们哪一个人没有读过、念过和听过?但是我们做了什么?
好在《中华人民共和国民法典》作了些许的有益倡导,我们要保障民法典的稳定性,但政策和相关条例等恐怕要全方位全系统的调整了。我更相信,我们党有的是办法,而且在婚姻家庭法律领域,是我们的擅长之项。
要想实现中华民族的伟大复兴,要想重建新中华法系,我们必须在婚姻家庭上下大功夫、出新招数,因为法不可自行,事不能自成。中华民族的人口数量与人口质量,中国人的繁衍和强大,是一切规划、计划、措施的考量之本,是压倒一切的政治与战略。
物物均等,我想举一个让人感慨万千,最具有代表性的问题,就是土地问题。
我们共产党是从土地革命起家的,在苏区、边区和共和国第一历史阶段,把土地变革的功能与作用发挥到了鬼斧神工、惊世骇俗的地步。并且在土地法领域,共产党简直是得心应手,炉火纯青。现在有史家新说:解放战争的转折点,不是千里跃进大别山,也不是荡气回肠的豫东战役,而是1947年推行的土地改革。因为三年的数据和战力表明,正是因为在东北、华北和中原开展了与抗日战争时期不同的土地改革,使人民军队开启了爆兵模式,军队人数和士气呈倍数增长;而且解放区的粮食、棉花和赋税供应呈几倍、十几倍增长,最后彻底压垮了国民党政权。
我们不谈这些观点谁更加准确,但土地改革给中国共产党和新中国带来的动力、福利是最大的,这是毫无疑问的。
我们同时又知道,不管是西方古典学派的、还是现代学派的资产阶级经济学家,都对土地或地租经济有过大量论述,都强调了土地的重要性和经济价值。
但现在,就是我们玩得溜转的土地领域,也出现了大问题。这个我不能多说,看看我们现在城市房地产的现状和遗留问题,看看各个法院因为城改而管涌的各种违背乡情家亲等千奇百怪的诉讼,再看看农村目前的现状和困境,我们是不是应该在土地这个民族之基、财富之母的最大资源、最大战略上调整调整法律和政策了?
进入新时代,要想复兴和共建,要想建设有为政府和有序市场,它的基石,就在土地,就在山水田林湖草沙。
古人云:普天之下莫非王土。转用为现代的大白话说:土地应该是国家的,不能采用现在的二分法。只不过土地是可以分类分用的,可以是工业用地、农业用地、商业用地、民生用地、公益用地等等;可以分配、划拨、让渡给不同的组织并附之于不同的价格、提档于不同的价值,但所有权必须归属国家。
我们的陆地疆域与海洋疆域,是这个星球上地理位置最好、资源禀赋最全、实用价值最高的天赐宝地,是我们祖先在上下五千年的时间里一代代、一辈辈拼搏、积累和创造的血汗果实,并且随着时间的延续与科技的进步,它的综合价值还在提升。我们要创造一个“土地综合指数”的概念、内容、要求和标准且作为中华民族伟大复兴的压舱石之一。
人民币的锚定物及币值应该是土地和“土地综合指数”,而不是黄金,不是美元,不是石油,不是新能源,不是商品,也不是有些学者提出的电能和电力,或算力。因为这些,不过是土地上的果实或土地上的变相产出物或变异物而已。
要想实现中华民族伟大复兴,甚至要想构建新中华法系,必须在土地上进行变革与重构,这样物物均等才有了核心价值物和基本兑价物,才能使我们的每届政府和每个国人,珍惜并不断提高我们的土地资源、土地价值和利用率、升值率,才能称得上“宅兹中国,自兹(自之)乂民”啊!而我们新中华法系第一块基石,也就厘定了。
事事如一,在这里的意思是指,新中华法系在处理案件与矛盾纠纷时,要坚持对外司法和对内司法的适用的法律、标准、要素始终如一。这样才能使华夷一致,远近皆服。
案案对等,在这里的意思是指,他国或他人怎么样对待我们,我们就要同样对待他国或他人。请大家一定要永远铭记并积极落实三句至理名言:
第一句,孔圣人言:以德报德,以直报怨。
我们中华民族自古以来都是崇礼、讲义、乐善、好施的民族,我们历来严于律己,宽以待人,讲究待客不得不大,持家不得不细。交朋友、做生意、走江湖、闯世界,我们多出点力,让一点小利,甚至吃点儿小亏,我们有时候也会一笑了之的。
但这是大度而不是愚钝,是善良而不是胆怯。如果他国或他人就此认为我们好欺负、犯迷糊,那就是他打错了算盘,我们面对国际上的不法侵害,是必须及时、对等还击的。
第二句话,马克思说:批判的武器当然不能替代武器的批判,物质力量只能用物质力量来摧毁。
法律的实质是一种暴力,它在某些时候就是基于国家意志和实力基础上的武器,自古行文事者必有武备。如果他国或他人欺负和侵害我们,我们是会用讲理和讲法的方式先礼的;但他或他们认为我们只会讲道理和讲法律,那就大错特错了。在必要时,我们要会用警察力量维权,甚至敢用军事打击手段来护法的。这也就是我多次在不同的场合讲我们要在涉外法治领域建立《中国公民海外人身财产保护法》《中国企业海外投资合作法(保护法)》等法律的原因所在。
第三句话,毛主席讲:人不犯我,我不犯人;人若犯我,我必犯人。
这个世界,不是岁月静好,更不是什么充满爱,至今仍然是弱肉强食的黑暗丛林。有些国家和世人,就是有畏威而不怀德,贪小利而弃大义,强必盗寇,弱则卑伏的本性和毛病。习近平总书记多次强调“必须发扬斗争精神,勇于担当作为”。有句法律术语:迟来的正义非正义。这还是米字旗国的政治家威廉·格拉德斯通的名言。他说出了法律的核心价值—正义不仅要实现,还要以看得见的速度实现,否则就没有法律意义。
我们再不要像前几十年那样低眉顺眼弯腰赔笑脸地给恶霸消气,让自己受气了,这既让国人丢脸、泄气和沮丧,又助长外人对中国政府和人民的讥笑、嘲讽和放肆。想一想几十年来在朝鲜战场上被我们打得屁滚尿流的联合国军的鬼子们的儿子和孙子都敢当着全世界人民众目睽睽下接二连三地对中国不是打脖溜子、就是吐口水;在越南战场上因周恩来总理的警告而始终不敢过北纬十七度线雷池一步的北美病夫竟敢对中国进行无休止的动粗、讹诈、威胁和愚弄,难道真的是他们变强大了而我们变弱小了吗?不,是我们自己变得庸俗忘本、钢多气少、崇洋媚外、嫌贫爱富、见利忘义了!
不管承认不承认,也不管习惯还是不习惯,后三十年,已经成为过去式了,那个时期的思维、标准、路径、方法等应该也必须翻篇了。
在复兴与共建的习近平新时代,对于任何侵害中国和中国人利益的事情,应该也必须向毛主席和习近平总书说的、做的那样:打得一拳开,免得百拳来。要坚定斗争意志、把准斗争方向、明确斗争任务、掌握斗争规律、讲求斗争方法。他们敢侵犯我们,我们就暴打他们;他们敢制裁我们,我们就反制裁他们!
一定要记住:法律既然制定出来了,它就是光明正大的事业,而不是猥琐阴暗的权谋;法律既然公布出来了,它就是现世现报的活力量,而不是缩头养晦的心计婊;没有骨气、正气、底气和硬气的法律就不是法律,就不要指望人民信奉和遵守!更不要指望宵小忌惮和恐惧!
比较欣喜地看到,在进入习近平新时代,也就是我在本文中称呼的复兴与共建时代以来,仅从法律层面而言,我们已经制定了《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国生态环境法典》以及一些列针对国际纠纷和国家权益保护的法律或法律性文件(比如《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》)。
《中华人民共和国民法典》的重大意义无须再说了,虽然它也有遗憾。
我相信《中华人民共和国生态环境法典》将是历史性的突破,它的重要意义和影响作用将会在今后的岁月中日益显示。我甚至可以将它列为新中华法系构建的奠基之作,而且相信它必将给我们在操作层面带来新的认识与重大变革。
请大家务必铭记:新中华法系一定要立场鲜明、格局远大,条文精准、规则统一,论释科学、操作规范。
我们小结上文:
第一原则之负责任大国和享权利大国,是我们新中华法系的目标定位。
第二原则之运用对立统一规律和阴阳理论,是我们新中华法系的原理方法。
第三原则之国内法与国外法(国际法)平等适用是我们新中华法系的胸怀态度。
第四原则之四项内容是我们新中华法系的价值追求。
第五项原则之五项内容是我们新中华法系的标准要求。
我再次强调:新中华法系的两块基石物,一个是土地(含海洋、领空和国外租地),一个就是婚姻家庭。
在我基本阐述了新中华法系的五大原则与两大基石以后,各项法律的立改废释篡,就是相关部门和全体法律人以及相关国家和他们的法律人共同的追求与事业了。因为它牵扯到法系的思想、传统;各种法律的创制、修改、集成;法律的定义、疏议、总结等等,绝非一人一组织所能完成的。
但,我在此要提出对新中华法系的三方面要求:
新中华法系在思想、传统和设计方面:要高屋建瓴且脚踏实地;要大气磅礴且精细甄别;要坚守传统且海纳百川。
新中华法系在创制、修改和汇总方面:要立足现实且思虑长远;要大方扬弃且兼顾当下;要以我为主且博采众长。
新中华法系在解释、校考和适用方面:要集权疏议且倾听民意;要文采飞扬且斟字酌句;要创新鼎故且兼济八方。
接下来,是我在本文中最核心的章节与内容,就是在司法与用法层面的革命性改变,改良刑法领域的四要件说和民商法领域的四条件说,启用我们中国传统的阴阳五行说来构建我们新中华法系的施法模型、架构与要素。
我们先简单回顾一下四要件理论:客体、客观方面,主体、主观方面。
再回顾一下四条件说:主观、行为、结果、行为与结果之间的因果关系。
我们必须肯定“四四说”或“四四理论”的历史必要性和历史功绩性,它们为新中国的法律启蒙、法制建设与法治事业立下了不朽的功绩。但是,随着时代的进步和中国力量的晋升,面对日益纷繁复杂的新问题与新矛盾,面对人民群众日益增长的对美好生活的向往和优质法律供给的需求,它们确实不能完全解决问题和矛盾,更不能适应中国治理能力与治理体系现代化要求和人民群众获得感与幸福感了。
我们看一看每年最高人民法院报告中暴增的案件数量;再比一比争议的标的额恰好是我们GDP增长数据;再算一算从理论上2025年,每15个中国人就有一个人在打官司的状况(4600万起案件,假设一个案件各有原被告两人参与);再听一听每个法官平均一年几百个案件的压力倾诉,我们就知道,是全社会和整体司法机制、司法方式出了大问题了。
所以,我们先从案件处理方式来解决问题吧。
先看阴阳五行说案件模型图:
中间的阳鱼部分,代表我国现行有效的法律(民法典、刑法、三大诉讼法等等);阴鱼部分,代表现行有效的外国法律;阳鱼中的阴鱼眼代表外国法律中和我国传统文化与法律典籍中的需要借鉴与吸收的法律精华;阴鱼中的阳鱼眼代表我国现行有效的法律内容与我国古代法律典籍中的需要外国借鉴与吸收的法律精华。
之所以要如此界定与说明,其目的在于要想重建新中华法系,就应当也必须从现在做起。即当我们适用现行有效法律进行案件裁处或事件分析时,要兼顾国外有效法律的优质部分和我们法律传统中的精华以及古文化中的优秀成分;而当我们参与或被适用外国法律的时候,更要主动推介、阐明及发挥我国现有的法律条文中对此案此事关联的优质部分、我国古代法律典籍中的参考要素以及传统文化中的优秀思想。只有这样,我们才能逐渐减少、避免或适用我国现行有效法律、或纯粹适用外国法律的“两张皮”现象。
当然,在当下司法实践中,还是会择一国法律或第三方法律进行具体处理的,但如果我们不争取、不说明,永远都会陷入非此即彼的对立选择之中,我们恐怕不能总是这样吧?在政治斗争手法中,这就叫参沙子、扔石头、和稀泥。有些时候,法律博弈,是完全可以借用政治手段与军事计谋辅助的。
市场与经济链条中,都可以你中有我,我中有你;政治军事同盟中,都可以你攻我助,我打你援;文化合作中,都可以我唱你弹,你舞我伴;为什么法律领域不行呢?只能说明我们律师和法务工作者太死板了,太没有军事权谋和政治手腕了啊。比如针对一份涉外合同,我们完全可以在合同中约定第四章第三节下所列纠纷的事项适用中国法律,第四章第四节下的所列纠纷事项适用外国法律嘛;我们也可以约定程序采用外国法律,实体法律采用中国法律啊。
只要打开切口,钉进楔子,就可以慢慢反卷,形成态势,形成气候,那我们中华法系自身的消化性与融合性功能就会与日俱增的。
了解阴阳八卦的人懂得:阴阳八卦图是不停变易的,它在运动,阳鱼中的阴鱼眼随着变易和运动,会逐渐变易为整个阴鱼部分;而阴鱼中的阳鱼眼也会随着变易和运动,会逐渐变易为整个阳鱼部分;而与此同时,阳鱼部分还会产生阴鱼眼,再慢慢扩大;而阴鱼部分也会产生阳鱼眼,再慢慢扩大;周而复始。这就是无极生太极,太极生两仪的奥妙所在。
就马克思主义哲学而言,这就是对立统一规律和否定之否定规律在客观世界不以人的意志而运动、变化。
就马克思主义法学而言,法律原先是没有的,是随着私有制、阶级和国家的产生而产生的。这就是无极生太极(从原始无阶级社会到奴隶制有阶级社会),太极生两仪(阶级分裂为统治阶级与被统治阶级,国家分为此国与彼国,因而法律产生、国家冲突产生)。
就现实而言,我们在建国前与建国后的法律本身也是借鉴和汲取了苏联、东欧等前社会主义国家的法律精华;改革开放以后,也借鉴和吸收了美欧日新等资本主义国家的法律成果与方式方法;新时代的习近平法治思想,也推崇和吸纳了中国传统的法律思想和优秀传统,并将其推广于全面依法治国建设。所以,无论从政治立场,还是法律技术;无论是从历史上、现实中与未来发展上,我们以阴阳五行理论来重建新中华法系,既是正确选择,也是趋势必然。
我们再看金木水火土的五行构造,首先它们是现实世界的构成之物和存在之现象,就如同问题和矛盾一样,也是客观存在;而金木水火土各有自身的属性与特质,就如同矛盾与问题各有自己的内因外因、内像外像和因果关系一样。
“火”代表被告方(含各个法律主体)的意识、认识、动机、目的、有意、无意、积极、消极、主动、被动等主观范畴的所有要素,比现在的“四四理论”中的故意与过失更具有全面性,因而更具有科学性、合理性、针对性与对比性。
“土”代表被告方的行为、语言、作为、不作为、不合约作为、不合规作为等一系列在其主观范畴支配下的客观表现、表示。
“金”代表因被告方的因主观范畴和客观表现产生的危害或结果。
“水”代表原告方(含自然人、国家、集体、组织等)的权益和利益。它是客观与现实的,但也可以生变的。
“木”代表原告方的原因、行为和诉求。它是客观的,也是主观的;是可以追求的,也可以放弃的,也可以变更的。
“生”是肯定、产生、出现、引发、倾向的意思。
“克”是否定、翻转、对冲、消弭、平衡的意思。
我们可以做一个因果关系与法律关系的推进与循环演示:
先举一个盗窃的案例:甲因为种种原因,产生了偷窃乙之财物的想法;在这种动机的驱使下,实施了乙不在家的时候,入室盗窃的行为;结果是窃取了乙放在抽屉里的人民币三万元;三万元的损失使乙的金钱受损,财产权益受害;乙因此作为被害人,在向有司机关诉请追究甲刑事责任的同时,请求退赃人民币三万元。
而这时,法庭根据甲是否退赃的情形与退赃的多少,可以给与一年左右阶差的刑罚判处。
这就是火生土、土生金、金生水、水生木、木生火的标准型定罪量刑的流程与闭环。
但是,阴阳五行构成模型的奥妙之处来了:甲在进入乙的房屋以后,打开了抽屉,也看见了三万元,但同时看到了一份医院的诊断书,知道乙要在明天住院手术,他判断这是乙的治病钱,所以就放弃了拿走三万元的结果,这就是火克金;因而犯罪链条阻断;如果甲进了乙的房间,而乙通过小区和楼道监控知道了是甲,乙要求公安机关追究甲的责任,但甲没有偷到一分钱,也没有拿乙的其他财务,这就是金克木,甲可以对冲乙的诉求,要求免除或不予处罚。再比如乙虽然知道了甲的盗窃,自己的三万元受损了,但得知甲盗窃的原因是为其母亲住院而为之,他虽然权益和利益受损,但同病相怜,要求法庭从轻或减轻处理,并放弃三万元索赔,这就是水克火,法庭应该尊重乙的意见和利益的放弃的决定,并对甲从轻处理;假设甲和乙是同事,乙时常当众常嘲讽甲穷酸落魄,甲进而产生报复心态、盗窃行为和侵害后果,而&
